Verplicht een concessie voor buitenreclame de winnaar zich jarenlang aan dezelfde onderaannemer te binden, of mag die tussentijds worden vervangen?

ECLI:NL:HR:2025:1803, r.o. 2.1. [1/3] In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) De Gemeente heeft in 2018 een Europese (openbare) aanbestedingsprocedure uitgeschreven voor een concessie voor het plaatsen en exploiteren van onder meer haltevoorzieningen (waaronder abri’s), losstaande reclamevitrines en billboards. Het betreft een concessieovereenkomst voor een periode van vijftien jaar met een optie tot verlenging met nog eens vijf jaar. (ii) De aanbestedingsstukken bevatten onder meer de volgende eis (hierna: eis 35): “Indien u zich opwerpt als (hoofd)aannemer en u in uw inschrijving opgave doet van (een) bepaalde onderaannemer(s), bent u bij gunning gebonden aan het daadwerkelijk gebruik maken van genoemde onderaannemer(s) conform het gestelde in de inschrijving. (Hoofd)aannemers staan in voor de inschrijvingen van onderaannemers.” Een verzoek om aan eis 35 toe te voegen “behoudens wijziging(en) welke door opdrachtgever akkoord is/zijn bevonden” heeft de Gemeente afgewezen. (iii) Reclamebureau Limburg B.V. (hierna: RBL) en JCDecaux Nederland B.V. (hierna: JCDecaux) hebben op deze aanbesteding ingeschreven. De inschrijving van een derde gegadigde is ongeldig verklaard omdat

ECLI:NL:HR:2025:1803, r.o. 2.1. [2/3] ecaux Nederland B.V. (hierna: JCDecaux) hebben op deze aanbesteding ingeschreven. De inschrijving van een derde gegadigde is ongeldig verklaard omdat deze niet voldeed aan de eisen in de aanbestedingsstukken. (iv) RBL heeft bij haar inschrijving Clear Channel opgegeven als onderaannemer voor de exploitatie van de reclameruimte. (v) De Gemeente heeft de opdracht gegund aan RBL. Nadat JCDecaux tevergeefs in kort geding was opgekomen tegen de gunning, is RBL aan de uitvoering van de opdracht begonnen. (vi) JCDecaux heeft in een bodemprocedure een verklaring voor recht gevorderd dat de Gemeente onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld door de inschrijving van RBL niet ongeldig te verklaren nu deze inschrijving op verschillende punten niet voldeed aan de eisen in de aanbestedingsstukken, en de opdracht niet aan JCDecaux te gunnen, alsmede een veroordeling van de Gemeente tot betaling van schadevergoeding, op te maken bij staat. De vordering van JCDecaux is in eerste aanleg toegewezen en die uitspraak is in hoger beroep bekrachtigd. De zaak is verwezen naar de schadestaatprocedure. (vii) Vervolgens hebben JCDecaux, de Gemeente en RBL een regeling getroffen

ECLI:NL:HR:2025:1803, r.o. 2.1. [3/3] oger beroep bekrachtigd. De zaak is verwezen naar de schadestaatprocedure. (vii) Vervolgens hebben JCDecaux, de Gemeente en RBL een regeling getroffen die inhoudt dat JCDecaux in plaats van Clear Channel als onderaannemer van RBL de reclame-uitingen zal exploiteren en dat de Gemeente de optie om de concessie met vijf jaar te verlengen meteen inroept. (viii) De Gemeente heeft de door haar in dat verband voorgenomen wijzigingen van de concessieovereenkomst gepubliceerd. Daarin heeft de Gemeente vermeld dat zij onder meer voornemens is RBL toestemming te verlenen om te gaan werken met JCDecaux voor de exploitatie van de buitenreclame.

Artikel 2a.47, lid 1. Een ondernemer kan zich voor een bepaalde concessieopdracht beroepen op de beroepsbekwaamheid, technische bekwaamheid en financiële en economische draagkracht van andere natuurlijke personen of rechtspersonen, ongeacht de juridische aard van zijn banden met die natuurlijke personen of rechtspersonen. Een ondernemer toont in dat geval bij de aanbestedende dienst of het speciale-sectorbedrijf aan dat hij gedurende de concessieperiode zal kunnen beschikken over die noodzakelijke middelen van die natuurlijke personen of rechtspersonen.

ECLI:NL:HR:2025:1803, r.o. 3.2.3. [1/2] Het betoog van Clear Channel dat het hof, ook zonder daarop gerichte feitelijke stellingen van partijen, ambtshalve diende te onderzoeken of het alsnog toestaan van tussentijdse vervanging van een onderaannemer een wezenlijke wijziging is in de zin van art. 2.163g lid 3, aanhef en onder a, Aanbestedingswet, slaagt niet. Art. 2.163g Aanbestedingswet vormt mede de implementatie van art. 43 lid 1 en lid 4 van Richtlijn 2014/23/EU en art. 72 lid 1 en lid 4 van Richtlijn 2014/24/EU. Noch uit deze Europese richtlijnen noch uit rechtspraak van het HvJEU blijkt dat de nationale rechter gehouden is om in een aanbestedingsrechtelijke procedure ambtshalve na te gaan of sprake is van een wezenlijke wijziging van de opdracht als bedoeld in art. 2.163g Aanbestedingswet. Uit rechtspraak van het HvJEU volgt evenmin dat de nationale rechter verplicht is ambtshalve te toetsen aan het transparantiebeginsel. Uit de uitspraak van het HvJEU in de zaak Wall/AG blijkt dat de nationale rechter nationale bepalingen in overeenstemming met de eisen van het recht van de Europese Unie moet uitleggen en daarbij in het bijzonder de nakoming van het transparantiebeginsel dient te

ECLI:NL:HR:2025:1803, r.o. 3.2.3. [2/2] temming met de eisen van het recht van de Europese Unie moet uitleggen en daarbij in het bijzonder de nakoming van het transparantiebeginsel dient te verzekeren. Daaruit is evenwel niet af te leiden dat de nationale rechter art. 2.163g lid 3, aanhef en onder a, Aanbestedingswet ook zonder daarop gerichte feitelijke stellingen van partijen ambtshalve moet toepassen ter verzekering van de nakoming van het transparantiebeginsel. De Hoge Raad ziet geen aanleiding hierover prejudiciële vragen te stellen aan het HvJEU en is daartoe, in aanmerking genomen dat het hier een kort geding betreft, evenmin gehouden.