Mag een aanbestedende dienst op grond van het evenredigheidsbeginsel toch gunnen aan een inschrijver met een ernstige beroepsfout, terwijl de aanbestedingsvoorwaarden dwingende uitsluiting voorschrijven?

ECLI:NL:HR:2025:1738, r.o. 3.7.2. [1/10] Zoals hiervoor in 3.5.7 is overwogen, verplicht het nationale recht de aanbestedende dienst om na de vaststelling dat een ernstige beroepsfout is begaan, met toepassing van het evenredigheidsbeginsel te bepalen of daadwerkelijk uitsluiting moet volgen.” De Hoge Raad heeft vervolgens onder meer de volgende prejudiciële vragen voorgelegd aan het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: HvJEU): “1. a. Verzet het Unierecht, in het bijzonder art. 45 lid 2 van de Richtlijn 2004/18/EG betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten, zich ertegen dat het nationale recht een aanbestedende dienst verplicht met toepassing van het evenredigheidsbeginsel te beoordelen of daadwerkelijk uitsluiting moet volgen van een inschrijver die een ernstige beroepsfout heeft begaan? b. Is hierbij van belang dat een aanbestedende dienst in de aanbestedingsvoorwaarden heeft opgenomen dat een inschrijving waarop een uitsluitingsgrond van toepassing is, terzijde wordt gelegd en niet in aanmerking komt voor verdere beoordeling?” (xiii) Het HvJEU heeft deze vragen bij arrest van 14 december 2016 als

ECLI:NL:HR:2025:1738, r.o. 3.7.2. [2/10] s, terzijde wordt gelegd en niet in aanmerking komt voor verdere beoordeling?” (xiii) Het HvJEU heeft deze vragen bij arrest van 14 december 2016 als volgt beantwoord: “1) Het Unierecht, in het bijzonder artikel 45, lid 2, van richtlijn 2004/18/EG (…), verzet zich er niet tegen dat een nationale regeling als aan de orde in het hoofdgeding een aanbestedende dienst verplicht met toepassing van het evenredigheidsbeginsel te beoordelen of een gegadigde voor een overheidsopdracht die een ernstige beroepsfout heeft begaan, daadwerkelijk moet worden uitgesloten. 2) De bepalingen van richtlijn 2004/18, met name die van artikel 2 van deze richtlijn en van bijlage VII A, punt 17, daarbij, gelezen tegen de achtergrond van het beginsel van gelijke behandeling en van de daaruit voortvloeiende transparantieverplichting, moeten aldus worden uitgelegd dat zij zich ertegen verzetten dat een aanbestedende dienst besluit om een overheidsopdracht te gunnen aan een inschrijver die een ernstige beroepsfout heeft begaan, op de grond dat de uitsluiting van deze inschrijver van de aanbestedingsprocedure in strijd zou zijn met het evenredigheidsbeginsel, terwijl een inschri

ECLI:NL:HR:2025:1738, r.o. 3.7.2. [3/10] de grond dat de uitsluiting van deze inschrijver van de aanbestedingsprocedure in strijd zou zijn met het evenredigheidsbeginsel, terwijl een inschrijver die een dergelijke beroepsfout heeft begaan volgens de aanbestedingsvoorwaarden voor deze opdracht zonder meer moest worden uitgesloten, zonder dat wordt nagegaan of deze sanctie al dan niet evenredig is.” (xiv) Het HvJEU heeft ten aanzien van het antwoord onder 2) onder meer overwogen: “35 Uit de in het hoofdgeding aan de orde zijnde nationale regeling volgt dat de aanbestedende diensten over een ruime beoordelingsvrijheid beschikken inzake de invoering van de voorwaarden voor de toepassing van artikel 45, lid 2, van richtlijn 2004/18 – dat ziet op het geval van facultatieve uitsluiting wegens een door een ondernemer begane ernstige beroepsfout – in de aanbestedingsstukken, alsmede bij de daadwerkelijke toepassing daarvan. 36 Het kan niet worden uitgesloten dat de betrokken aanbestedende dienst na de opstelling van de desbetreffende aanbestedingsdocumenten van mening is dat, afhankelijk van de aard van de opdracht en het gevoelige karakter van de prestaties waarop deze betrekking heeft alsmede v

ECLI:NL:HR:2025:1738, r.o. 3.7.2. [4/10] cumenten van mening is dat, afhankelijk van de aard van de opdracht en het gevoelige karakter van de prestaties waarop deze betrekking heeft alsmede van de daaruit voortvloeiende vereisten op het gebied van professionele integriteit en betrouwbaarheid van de ondernemers, het begaan van een ernstige beroepsfout moet leiden tot de automatische weigering van de inschrijving en uitsluiting van de inschrijver die de fout beging, mits bij de beoordeling van de ernst van die fout het evenredigheidsbeginsel wordt geëerbiedigd. 37 Een dergelijke clausule, die is opgenomen in de aanbestedingsstukken en ondubbelzinnig is geformuleerd – zoals dit in de aanbestedingsprocedure in het hoofdgeding het geval is –, kan alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende ondernemers in staat stellen kennis te nemen van de vereisten van de aanbestedende dienst en de voorwaarden van de opdracht, opdat zij dienovereenkomstig kunnen handelen. 38 Wat de vraag betreft of de aanbestedende dienst verplicht is dan wel de mogelijkheid heeft om, krachtens de relevante nationale regeling, na de indiening van de inschrijvingen, of zelfs na de selectie van de inschrijvers, te onde

ECLI:NL:HR:2025:1738, r.o. 3.7.2. [5/10] kheid heeft om, krachtens de relevante nationale regeling, na de indiening van de inschrijvingen, of zelfs na de selectie van de inschrijvers, te onderzoeken of een krachtens een uitsluitingsgrond wegens een ernstige beroepsfout verrichte uitsluiting in overeenstemming is met het evenredigheidsbeginsel, terwijl een inschrijver die een ernstige beroepsfout heeft begaan volgens de aanbestedingsvoorwaarden voor deze opdracht zonder meer moest worden uitgesloten, zonder dat wordt nagegaan of deze sanctie al dan niet evenredig is, zij eraan herinnerd dat de aanbestedende dienst nauwgezet de door hemzelf vastgestelde criteria in acht dient te nemen (zie in die zin arrest van 10 oktober 2013, Manova, C‑336/12, EU:C:2013:647, punt 40 en aldaar aangehaalde rechtspraak) met het oog op, met name, bijlage VII A, punt 17, bij richtlijn 2004/18. 39 Bovendien vereist het beginsel van gelijke behandeling dat alle inschrijvers bij het indienen van hun inschrijving dezelfde kansen krijgen, exact de procedurele verplichtingen kunnen kennen en er zeker van kunnen zijn dat deze verplichtingen voor alle concurrenten gelden (zie in die zin arrest van 2 juni 2016, Pizzo,

ECLI:NL:HR:2025:1738, r.o. 3.7.2. [6/10] tingen kunnen kennen en er zeker van kunnen zijn dat deze verplichtingen voor alle concurrenten gelden (zie in die zin arrest van 2 juni 2016, Pizzo, C‑27/15, EU:C:2016:404, punt 36). 40 Evenzo impliceert de transparantieverplichting dat alle voorwaarden en modaliteiten van de gunningsprocedure op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze in de aankondiging van de opdracht of in het bestek worden geformuleerd, opdat alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende ondernemers de juiste draagwijdte ervan kunnen begrijpen en zij deze op dezelfde manier kunnen interpreteren (zie in die zin arrest van 2 juni 2016, Pizzo, C‑27/15, EU:C:2016:404, punt 36 en aldaar aangehaalde rechtspraak). 41 Aangaande de toetsing van de evenredigheid van de in het hoofdgeding aan de orde zijnde uitsluiting zij opgemerkt dat bepaalde belanghebbende ondernemers, terwijl zij op de hoogte zijn van de in de aanbestedingsstukken opgenomen uitsluitingsgrond en weten dat zij een beroepsfout hebben begaan die als ernstig zou kunnen worden gekwalificeerd, geneigd zouden kunnen zijn een inschrijving in te dienen in de hoop te worden vrijgesteld van de uitsluiting op bas

ECLI:NL:HR:2025:1738, r.o. 3.7.2. [7/10] zou kunnen worden gekwalificeerd, geneigd zouden kunnen zijn een inschrijving in te dienen in de hoop te worden vrijgesteld van de uitsluiting op basis van een later onderzoek van hun situatie met toepassing van het evenredigheidsbeginsel, overeenkomstig de in het hoofdgeding aan de orde zijnde nationale regeling, terwijl andere ondernemers, die zich in een vergelijkbare situatie bevinden, er daarentegen van zouden kunnen afzien een dergelijke inschrijving in te dienen, doordat zij af zijn gegaan op de termen van deze uitsluitingsgrond, die geen melding maken van een dergelijke evenredigheidstoetsing. 42 Deze laatste hypothese kan met name gevolgen hebben voor ondernemers van andere lidstaten, die minder bekend zijn met de termen en toepassingsvoorwaarden van de relevante nationale regeling. Dit geldt te meer in een situatie als aan de orde in het hoofdgeding, waarin de verplichting voor de aanbestedende dienst om de evenredigheid te toetsen van een uitsluiting wegens een ernstige beroepsfout niet volgt uit de termen zelf van artikel 45, lid 3, van het Besluit, maar enkel uit de nota van toelichting bij deze bepaling. Volgens de gegevens die de Ne

ECLI:NL:HR:2025:1738, r.o. 3.7.2. [8/10] lgt uit de termen zelf van artikel 45, lid 3, van het Besluit, maar enkel uit de nota van toelichting bij deze bepaling. Volgens de gegevens die de Nederlandse regering in het kader van de procedure voor het Hof heeft verstrekt, is deze nota van toelichting op zichzelf niet bindend, maar dient zij enkel in aanmerking te worden genomen voor de uitlegging van voornoemde bepaling. 43 Derhalve kan de toetsing van de bewuste uitsluiting aan het evenredigheidsbeginsel, terwijl in de aanbestedingsvoorwaarden voor deze opdracht wordt bepaald dat inschrijvingen die onder een dergelijke uitsluitingsgrond vallen, zonder toetsing aan dit beginsel moeten worden uitgesloten, de belanghebbende ondernemers in onzekerheid brengen en het beginsel van gelijke behandeling en de eerbiediging van de verplichting tot transparantie ondermijnen. 44 Gelet op het voorgaande moet op de eerste vraag, onder b), worden geantwoord dat de bepalingen van richtlijn 2004/18, met name die van artikel 2 van deze richtlijn en van bijlage VII A, punt 17, daarbij, gelezen tegen de achtergrond van het beginsel van gelijke behandeling en van de daaruit voortvloeiende transparantieverplichti

ECLI:NL:HR:2025:1738, r.o. 3.7.2. [9/10] II A, punt 17, daarbij, gelezen tegen de achtergrond van het beginsel van gelijke behandeling en van de daaruit voortvloeiende transparantieverplichting, aldus moeten worden uitgelegd dat zij zich ertegen verzetten dat een aanbestedende dienst besluit om een overheidsopdracht te gunnen aan een inschrijver die een ernstige beroepsfout heeft begaan, op de grond dat de uitsluiting van deze inschrijver van de aanbestedingsprocedure in strijd zou zijn met het evenredigheidsbeginsel, terwijl een inschrijver die een dergelijke beroepsfout heeft begaan volgens de aanbestedingsvoorwaarden voor deze opdracht zonder meer moest worden uitgesloten, zonder dat wordt nagegaan of deze sanctie al dan niet evenredig is.” (xv) In vervolg op het arrest van het HvJEU heeft de Hoge Raad op 6 juli 2018 het hiervoor onder (x) genoemde arrest van het gerechtshof Den Haag van 3 september 2013 vernietigd, het hiervoor onder (ix) genoemde vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Den Haag van 17 april 2013 bekrachtigd en daartoe onder meer het volgende overwogen: “3.2.1 In deze zaak staat vast (a) dat in de aanbestedingsvoorwaarden van de aanbestedende dienst (het mi

ECLI:NL:HR:2025:1738, r.o. 3.7.2. [10/10] n daartoe onder meer het volgende overwogen: “3.2.1 In deze zaak staat vast (a) dat in de aanbestedingsvoorwaarden van de aanbestedende dienst (het ministerie van Volksgezondheid, Welzijn en Sport; hierna: VWS) staat vermeld: “Een Inschrijving waarop een Uitsluitingsgrond van toepassing is wordt terzijde gelegd en komt niet in aanmerking voor verdere (inhoudelijke) beoordeling”, en (b) dat ingevolge het op deze aanbestedingsprocedure van toepassing zijnde ‘beschrijvend document’ onder meer een ernstige beroepsfout moet worden aangemerkt als een uitsluitingsgrond (…). De zojuist bedoelde voorwaarden houden – zoals reeds besloten ligt in het tussenarrest van de Hoge Raad – onmiskenbaar in dat een inschrijver (zoals de Combinatie) die een ernstige beroepsfout heeft begaan, zonder meer van de opdracht wordt uitgesloten, derhalve zonder dat de beslissing tot uitsluiting nog door VWS op evenredigheid wordt getoetst.

ECLI:NL:HR:2025:1738, r.o. 3.7. [1/2] Het hof heeft in rov. 6.9 overwogen dat geen grond bestaat voor het oordeel dat een aanbestedende dienst altijd een evenredigheidstoets moet toepassen en daar niet in de aanbestedingsvoorwaarden van mag afwijken. Dit oordeel is onjuist. Het Nederlandse recht verplicht een aanbestedende dienst (dwingendrechtelijk) ertoe om bij toepasselijkheid van een in art. 45 lid 3 Bao opgenomen facultatieve uitsluitingsgrond aan de hand van het evenredigheidsbeginsel te bepalen of daadwerkelijk uitsluiting van de betrokken inschrijver moet volgen. Tegelijkertijd verzet het Unierecht zich ertegen dat met toepassing van het evenredigheidsbeginsel de opdracht aan een inschrijver wordt gegund in een situatie waarin de aanbestedingsvoorwaarden van de toetsing aan het evenredigheidsbeginsel geen melding maken. De onderdelen 3.1 en 3.2 klagen derhalve terecht dat het hof heeft miskend dat VWS in een klempositie verkeerde, die erin bestond dat VWS enerzijds op grond van het nationale recht verplicht was om na de vaststelling dat aan de zijde van de Combinatie een ernstige beroepsfout was begaan, met toepassing van een evenredigheidstoets te bepalen of daadwerkelijk uitslu

ECLI:NL:HR:2025:1738, r.o. 3.7. [2/2] dat aan de zijde van de Combinatie een ernstige beroepsfout was begaan, met toepassing van een evenredigheidstoets te bepalen of daadwerkelijk uitsluiting van de opdracht moet volgen, terwijl VWS anderzijds op grond van de aanbestedingsvoorwaarden verplicht was om na de vaststelling dat aan de zijde van de Combinatie een ernstige beroepsfout was begaan, de Combinatie (automatisch) van de opdracht uit te sluiten, derhalve zonder dat de beslissing tot uitsluiting nog door VWS op evenredigheid zou worden getoetst.

ECLI:NL:HR:2025:1738, r.o. 6.4. Het Hof van Justitie heeft in zijn arrest dus specifiek het oog op de intransparantie (en onzekerheid en ongelijke behandeling) die ontstaan als een inschrijver die een ernstige beroepsfout heeft begaan, op grond van een evenredigheidstoetsing tot de aanbesteding wordt toegelaten, terwijl in de aanbestedingsvoorwaarden is bepaald dat een ernstige beroepsfout zonder meer tot uitsluiting leidt.

ECLI:NL:HR:2025:1738, r.o. 6.5. De Hoge Raad overweegt vervolgens in zijn eindarrest dat op grond van het antwoord van het Hof van Justitie op vraag 1b) “(…) geen andere conclusie mogelijk is dan dat VWS in strijd heeft gehandeld met het beginsel van gelijke behandeling en de daaruit voortvloeiende transparantieverplichting, door op grond van een toetsing aan het evenredigheidsbeginsel de opdracht aan de Combinatie te gunnen, hoewel was vastgesteld dat laatstgenoemde een ernstige beroepsfout had begaan”. Ook de Hoge Raad beziet de intransparantie (en ongelijke behandeling) dus vanuit het perspectief van de inschrijvers die afgaan op de bepaling in de aanbestedingsvoorwaarden dat een ernstige beroepsfout zonder meer tot uitsluiting leidt, en vervolgens worden geconfronteerd met gunning van de opdracht aan een inschrijver die zich schuldig heeft gemaakt aan een ernstige beroepsfout, maar niet is uitgesloten op grond van een evenredigheidstoets.

Artikel 2.88. De aanbestedende dienst kan afzien van toepassing van artikel 2.86 of artikel 2.87: a. om dwingende redenen van algemeen belang; b. indien naar het oordeel van de aanbestedende dienst uitsluiting niet proportioneel is met het oog op de tijd die is verstreken sinds de veroordeling en gelet op het voorwerp van de opdracht.

Artikel 2.87a, lid 1. De aanbestedende dienst stelt een gegadigde of inschrijver waarop een uitsluitingsgrond als bedoeld in artikel 2.86, eerste of derde lid, of artikel 2.87 van toepassing is, in de gelegenheid te bewijzen dat hij voldoende maatregelen heeft genomen om zijn betrouwbaarheid aan te tonen. Indien de aanbestedende dienst dat bewijs toereikend acht, wordt de betrokken gegadigde of inschrijver niet uitgesloten.