Onormalt lågt anbud — det kontradiktoriska förfarandets fälla

Klockan är 14.22. Du har precis öppnat ett e-postmeddelande från Trafikverket. Ämnesraden lyder: “Begäran om förklaring — anbud i upphandling bygg 2024-038.”

Ditt anbud är 18 procent lägre än det näst lägsta. Myndigheten anser att det förefaller vara onormalt lågt.

Du har tre dagar på dig att svara.

Det är inte en formalitet. Det är hela saken.

Vad lagen kräver

Enligt 16 kap. 7 § lagen (2016:1145) om offentlig upphandling är en upphandlande myndighet skyldig att reagera om ett anbud förefaller vara onormalt lågt. Myndigheten ska då begära att leverantören förklarar det låga priset.

Skyldigheten är ovillkorlig. Det är inte ett val. Och om svaret inte är tillfredsställande ska myndigheten förkasta anbudet.

Observera formuleringen: ska förkasta. Inte får. Inte bör.

Lagen anger ingen fast procentsats. Det finns inget magiskt tal under vilket ett anbud automatiskt är onormalt lågt. Myndigheten bedömer det i relation till de övriga anbuden och till vad kontraktet rimligen borde kosta.

Förfarandet som få förstår

Det som inleds när myndigheten skickar sin begäran kallas ett kontradiktoriskt förfarande. I vardagsspråk: en formell skriftlig dialog.

Du skriver ett svar. Myndigheten läser det. Myndigheten fattar sedan ett beslut — antingen att förklaringen är tillfredsställande, eller att anbudet ska förkastas.

Det finns ingen lagstadgad skyldighet att ge dig ytterligare en chans att komplettera. Ingen automatisk rätt till ett andra svarsbrev. Inget sammanträde.

Det du skriver i det första svaret är i princip allt du har.

De flesta anbudsgivare vet inte det.

Vad ett bra svar faktiskt innehåller

Ett svar som håller är inte en allmän försäkran om att bolaget arbetar effektivt eller har lång erfarenhet av liknande projekt. Det är inte heller en lista över hur motiverade medarbetarna är.

Det som godtas är konkret, dokumenterat och kvantifierbart.

Tänk på förklaringen som en kalkyl som presenteras öppen. Inte en marknadsföringsbeskrivning av bolaget, utan en genomgång av varför kostnaden faktiskt är den du angett.

Konkreta grunder kan vara:

• Detaljerade material- och arbetskalkyler som visar hur priset är uppbyggt rad för rad
• Dokumenterade avtal med underentreprenörer som bekräftar de lägre kostnaderna
• En teknisk lösning som avviker från det konventionella angreppssättet och genuint minskar kostnaden
• Marknadsbetingelser — till exempel att bolaget redan har utrustning på plats i området

Vaga formuleringar leder regelmässigt till förkastning.

Vad händer om du förlorar och vill överklaga

Säg att myndigheten ändå förkastar anbudet. Du begär överprövning i förvaltningsdomstol.

Frågan är då: kan du lägga fram omständigheter och bevisning som du inte presenterade under det kontradiktoriska förfarandet?

Rättsläget är oklart.

Kammarrätten i Stockholm har i två mål — nr 5950–22 och 2977-23 — kommit fram till att ny bevisning kan prövas vid överprövning, även om den inte framfördes under förfarandet. Bedömningarna gjordes med hänvisning till praxis från Högsta förvaltningsdomstolen (HFD).

Men HFD har inte prövat den exakta frågan. EU-domstolen inte heller. Kammarrättens bedömningar är inte bindande för alla domstolar, och det är inte säkert att de skulle göra samma bedömning vid ett nytt tillfälle.

Att planera sin strategi utifrån antagandet att man alltid kan komplettera vid en överprövning är att ta en risk som inte är nödvändig.

Vad som gäller under tröskelvärdena

Tröskelvärdet för byggentreprenader i Sverige är 61 340 804 kronor. Under det värdet gäller ett annorlunda regelverk.

Myndigheten är fortfarande skyldig att begära en förklaring om anbudet förefaller onormalt lågt. Men om förklaringen inte är tillfredsställande är myndigheten inte skyldig att förkasta anbudet. Det är en bedömningsfråga.

I praktiken innebär det att utrymmet för dialog är lite större. Men det är fel att sluta sig till att det inte spelar någon roll vad du skriver. Förklaringens kvalitet påverkar alltid bedömningen — och under tröskelvärdena är det du och myndigheten som sitter ensamma med den.

Förändringen som kommer

Det pågår en aktiv översyn av reglerna om onormalt låga anbud i Sverige. Bakgrunden är bland annat en ökad oro för att systemet missbrukas — att aktörer medvetet prissätter anbud under rimlig kostnadsnivå för att sedan kräva ersättning för tillkommande arbeten, eller för att tränga ut seriösa konkurrenter.

Lagändringar förväntas träda i kraft inom ett till två år. Exakt hur reglerna skärps är ännu inte fastslaget, men riktningen är tydlig: möjligheterna att identifiera och utesluta onormalt låga anbud utvidgas.

För dig som anbudsgivare innebär det att det kommer att bli svårare att förklara ett lågt pris i efterhand, och lättare för myndigheten att förkasta.

Det praktiska problemet

Problemet är inte att lagen är otydlig. Problemet är att kalkylen — den faktiska detaljerade kalkylen med rad-för-rad-beräkningar — ofta lever i ett kalkylblad på en projektledares dator. Inte i anbudet. Inte i anbudsdokumentationen.

När myndigheten ber om förklaring tre veckor senare är projektledaren på en annan plats. Kalkylbladet är i version 4, sista versionen som skickades till anbudet var version 2. Och du har tre dagar på dig.

Det är inte ett problem med hur du räknar. Det är ett problem med hur du dokumenterar medan du räknar.

I ett välskött anbudsflöde — det som Steinlog är byggt för — är kalkylantagandena fästa vid anbudet när de fattas, inte rekonstruerade i efterhand under tidspress.

Vad du bör göra redan nu

Om du har lämnat ett anbud där priset är väsentligt lägre än marknadsnormen: förbered förklaringen innan den begärs.

Du vet redan varför du kan prissätta som du gör. Skriv ner det, med källhänvisningar, medan du fortfarande minns underlaget.

När e-postmeddelandet väl landar i inkorgen är det för sent att börja leta.

Tre dagar. Och det du skriver i det svaret är i princip allt du har.