Fullgörandegarantin — bankgaranti eller fullgörandeförsäkring när förfrågningsunderlaget kräver säkerhet

Klockan är 09.15. Kontraktet ska skrivas på om tre timmar. Du vann upphandlingen för fyra veckor sedan — ett renoveringskontrakt för ett kommunalt bostadsbolag, 28 miljoner kronor. I förfrågningsunderlaget stod det: “Leverantören ska efter kontraktstecknande ställa säkerhet i form av bankgaranti motsvarande tio procent av kontraktssumman.”

Du läste det. Du tänkte att det ordnar sig.

Det ordnar sig inte av sig självt.

Vad LOU tillåter myndigheten att kräva

Upphandlande myndigheter har stöd i lag för att ställa krav på ekonomisk säkerhet. Enligt 15 kap. 10 § 1 p. LOU (SFS 2016:1145) får myndigheten kräva bankgarantier och ansvarsförsäkringar som bevis för leverantörens ekonomiska och finansiella ställning. Bestämmelsen är inte uttömmande — andra former av ekonomisk säkerhet är också tillåtna.

Att kravet finns i lagen är en sak. Hur det formuleras i just ditt förfrågningsunderlag är en annan.

Myndigheten måste hålla sig till proportionalitetsprincipen. En säkerhet på tio procent av ett kontrakt värt 28 miljoner kronor — alltså 2,8 miljoner kronor — är normalt rimlig vid en totalentreprenad. Samma procentandel för ett femårigt underhållsavtal värt 800 000 kronor är det inte alltid.

AB 04 kap. 6 § 21 — standardens kalkyl

De flesta offentliga byggkontrakt inkorporerar AB 04 eller ABT 06. Där finns ett specifikt krav som inte är förhandlingsbart om det är intaget i kontraktet.

Kap. 6 § 21 AB 04 föreskriver att säkerheten ska uppgå till:

• tio procent av kontraktssumman under entreprenadtiden
• fem procent under garantitiden, som löper i två år efter entreprenadens godkännande

Det innebär att du inte ställer säkerhet en gång. Du ställer den i två steg. En fullgörandegaranti vid kontraktstart. En garantitidsgaranti vid slutbesiktning. Och den sistnämnda löper i ytterligare två år.

Räkna på det innan du räknar på priset.

Bankgaranti eller fullgörandeförsäkring

AB 04 specificerar inte vilken typ av säkerhet som krävs. Det skapar ett utrymme — men det utrymmet är inte fritt.

En bankgaranti utfärdas av ett kreditinstitut. Den klassiska varianten är en påkallansgaranti: beställaren kan kräva utbetalning skriftligen, utan att bevisa att du har brutit mot kontraktet. Banken betalar, sedan reds rättsfrågan ut. Det är enkelt för beställaren. Det är dyrt och ogynnsamt för dig.

En fullgörandeförsäkring utfärdas av ett försäkringsbolag. Premien är lägre — normalt runt en procent av kontraktssumman — och den belastar inte din kreditram hos banken. Det frigör rörelsekapital.

Men.

Fullgörandeförsäkringens villkor innehåller ofta krav som måste uppfyllas innan försäkringsbolaget betalar. Det kan handla om besiktningar, skadebedömningar, dokumentationskrav. I en situation där du som entreprenör har gått i konkurs — precis det scenario som garantin ska skydda mot — kan uppfyllandet av dessa krav bli besvärligt och tidsödande. Advokatfirmor som analyserat marknaden konstaterar att försäkringsvillkor i fullgörandeförsäkringar ofta är svårförenliga med vad AB 04 och ABT 06 förutsätter, vilket försvårar utbetalning i praktiken.

Beställare som vill ha enkel och snabb exekverbarhet väljer bankgaranti. Det syns i förfrågningsunderlaget.

EU-domstolens svar på om du kan byta instrument

Vad händer om förfrågningsunderlaget kräver bankgaranti, men du vill lämna försäkring i stället?

15 kap. 10 § 2 p. LOU säger att du får lämna annat bevis om det finns godtagbara skäl. Det låter flexibelt.

EU-domstolen klargjorde i mål C-76/16, Ingsteel Spool, att utrymmet är snävt. Att en bankgaranti är dyrare, att den tar tid att ordna, eller att den belastar kreditramen är inte godtagbara skäl. Vad som krävs är objektiv omöjlighet att anskaffa instrumentet.

Det är en hög ribba.

I praktiken: om förfrågningsunderlaget kräver bankgaranti, planera för bankgaranti. Kontakta banken innan du lämnar anbudet. Ta reda på vilken kreditram du faktiskt kan avsätta. En garanti på 2,8 miljoner kronor, löpande i upp till fyra år inklusive garantitid, ska finnas i din bedömning av om anbudet är ekonomiskt hållbart.

Vad du faktiskt ska läsa i förfrågningsunderlaget

Förfrågningsunderlaget innehåller normalt säkerhetskravet på ett av tre ställen: i kravspecifikationen, i de administrativa föreskrifterna (AF-delen), eller i avtalsutkastet.

Läs alla tre. De säger inte alltid samma sak.

AF-delen kan ange att säkerhet ska ställas “i enlighet med AB 04”. Avtalsutkastet kan precisera att det ska vara en påkallansgaranti utfärdad av bank godkänd av Finansinspektionen. Kravspecifikationen kan tysta om saken helt.

Om dokumenten är motsägelsefulla — notera det i er anbudsförfrågan innan sista inlämningsdag. Upphandlande myndigheter är skyldiga att svara på förtydliganden som ställs i tid. Svaret blir del av upphandlingsdokumenten och gäller alla anbudsgivare.

Det är bättre att fråga än att anta.

Tidpunkten som missas oftast

Säkerheten ska normalt ställas när kontraktet träder i kraft — inte när bygget har pågått en månad. Det står i AB 04. Det kan stå annorlunda i ert kontrakt, och det är vad som gäller.

Företag som vinner en upphandling och sedan förhandlar om bankgarantiramarna i efterhand förlorar tid. I värsta fall förlorar de kontraktet. Hävning på grund av utebliven säkerhet är ett avtalsbrott med möjliga skadeståndskonsekvenser.

Säkerheten är inte administrativ overhead. Den är del av priset på att delta.

Att samla bevis för att det är klart

En version av det här problemet ser ut så: du har ställt säkerheten. Din bank har utfärdat garantin. Dokumentet är på väg med post. Kontraktsstart är i morgon.

Upphandlingsdokumentation, tilldelningsbeslut, säkerhetshandlingar, korrespondens om garantins utfärdande — det är en handfull filer som behöver vara spårbara och datumstämplade, inte utspridda i tre mejlkonversationer och en mapp som heter Projekt_garanti_v2_FINAL.

Steinlog håller den typen av dokumentation på ett ställe, med tidsstämplar och historik som visar vad som skickades, när, och av vem.

Det du inte kan ta tillbaka

Är garantin en formalitet? Ja — tills det går fel.

Det händer att entreprenörer går i konkurs under pågående projekt. Det händer att beställare påkallar garantin i tvist. Det händer att garantitidens fem-procentsnivå löper ut precis när ett dolt fel upptäcks — och att du inte har dokumentation på exakt vilket datum slutbesiktningen godkändes.

AB 04 kap. 6 § 21 är en mekanisk regel. Den räknar inte med missförstånd.

Du måste veta vilken typ av säkerhet som krävs. Du måste veta hur länge den löper. Och du måste ha beviset på att den är ställd — daterat, signerat, arkiverat — innan du börjar gräva.