Kryteria pozacenowe, które niczego nie różnicują — i jak to zmienić

Marta otwiera SWZ_przebudowa_ul_Lipowa.docx. Strona 47. Piątek, 14:15.

Kryteria oceny ofert: cena 60%, gwarancja 20%, termin realizacji 20%.

Dwanaście ofert. W jedenastu — maksymalna gwarancja, najkrótszy termin. Wszyscy dostają po 40 punktów za „jakość”. Przetarg rozstrzyga najtańsza oferta. Tak jak poprzedni. I ten przed nim.

Marta zamyka plik. Formalnie wszystko się zgadza.

Problem, który nie jest problemem prawnym

Art. 246 ust. 1 PZP jest precyzyjny: zamawiający publiczni, o których mowa w art. 4 pkt 1 i 2 PZP, oraz ich związki nie stosują ceny jako jedynego kryterium ani jako kryterium o wadze przekraczającej 60%. Ustawodawca wyraźnie chciał, żeby coś poza ceną miało znaczenie.

Chciał. I formalnie tak jest.

W praktyce Marta i setki jej odpowiedników w gminach, powiatach i agencjach rządowych robią to, co się zawsze robiło: biorą gwarancję i termin, przypisują im łącznie 40 punktów, i liczą na to, że KIO nie będzie miało do czego się przyczepić. Najczęściej nie ma.

To nie jest złośliwość. To jest racjonalna odpowiedź na system, który wymaga pozacenowych kryteriów, ale nie wymaga, żeby cokolwiek różnicowały.

Kryterium-atrapa

Gwarancja: wykonawcy znają rynkowe minimum i wiedzą, co zamawiający uzna za maksimum. Wpisują maksimum. Wszyscy.

Termin realizacji: zamawiający zazwyczaj i tak określa datę końcową w harmonogramie. Wykonawcy oferują najkrótszy możliwy. Wszyscy.

Efekt: 40 punktów do podziału — i nikt ich nie dzieli, bo wszyscy dostają tyle samo. Kryterium istnieje w dokumentach, nie w decyzji.

Poradnik UZP „Pozacenowe kryteria oceny ofert” nazywa to wprost: masowe stosowanie kryteriów, które nie różnicują ofert. Sektor publiczny spełnił literę art. 246. Cel przepisu — wybór oferty najkorzystniejszej, o najlepszym stosunku jakości do ceny (art. 239 PZP) — pozostał na papierze.

Co art. 240 mówi, czego nikt nie słucha

Kryteria muszą być opisane jednoznacznie i zrozumiale. Muszą umożliwiać weryfikację i porównanie poziomu wykonania na podstawie informacji zawartych w ofertach.

To jest właściwy test. Nie „czy mamy pozacenowe kryterium”, ale „czy to kryterium naprawdę coś porównuje”.

Gwarancja pięć lat kontra sześć lat: można porównać, tak. Ale jeśli rynek i tak zawsze oferuje sześć i wszyscy to wiedzą — kryterium nie porównuje, tylko potwierdza to, co i tak będzie w ofercie.

Kryterium, które niczego nie różnicuje, to nie kryterium. To rubryka.

Doświadczenie osób, nie doświadczenie firmy

Art. 242 ust. 2 pkt 5 PZP dopuszcza jako kryterium jakościowe organizację, kwalifikacje zawodowe i doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia — jeżeli mogą mieć znaczący wpływ na jakość wykonania.

To jest kryterium, które może faktycznie różnicować. Kierownik budowy z doświadczeniem przy remontach nawierzchni w pasach drogowych klasy zbliżonej do przebudowy ul. Lipowej — kontra kierownik bez tego profilu. To nie jest ta sama oferta.

Ale jest tu pułapka, na którą KIO zwraca uwagę konsekwentnie — m.in. w wyroku KIO 739/22: kryterium dotyczące personelu jest dopuszczalne tylko wtedy, gdy ocenia wpływ na jakość tego konkretnego zamówienia, nie gdy de facto ocenia ogólny potencjał wykonawcy.

Rozróżnienie jest ostre. Doświadczenie firmy — ile kontraktów zrealizowała, jaki obrót, jakie referencje — to warunek udziału w postępowaniu (art. 112 i nast. PZP). Jako kryterium oceny ofert dotyczące właściwości wykonawcy jest zakazane wprost przez art. 241 ust. 3 PZP. Kryterium może dotyczyć konkretnych osób i ich konkretnych kompetencji, pod warunkiem że zamawiający potrafi uzasadnić, dlaczego mają znaczenie dla tego zamówienia.

KIO usuwała już z SWZ kryteria w stylu „wywiad z kierownictwem budowy” albo „prezentacja koncepcji realizacji” — jako niemające z jakością robót budowlanych związku innego niż pośredni. Dobra prezentacja to nie dobra droga.

Wyjście: OPZ zamiast punktów

Art. 246 ust. 2 PZP daje zamawiającym furtkę, z której rzadko korzystają. Jeżeli w opisie przedmiotu zamówienia (OPZ) zostaną określone wymagania jakościowe odnoszące się do co najmniej głównych elementów zamówienia — zamawiający może zastosować cenę jako jedyne kryterium albo jako kryterium o wadze powyżej 60%.

To jest często lepsza droga niż kryterium-atrapa.

Precyzyjny OPZ, który szczegółowo opisuje technologię, materiały, wymagania wykonania i standardy jakości, eliminuje potrzebę „odgrywania” różnicowania przez kryteria. Oferty są porównywalne, bo opisują tę samą rzecz. Cena zaczyna znaczyć to, co powinna: koszt wykonania opisanego świadczenia, nie zakład na to, kto złoży najniższą kwotę przy najszerszej dowolności interpretacyjnej.

Zamawiający, który poświęci dwa dni na szczegółowy OPZ, oszczędza miesiąc na wyjaśnieniach, protestach i ewentualnym KIO.

Co naprawdę różnicuje

Lista kryteriów, które w robotach budowlanych mają szansę faktycznie różnicować oferty i przejść test z art. 240:

• metodologia realizacji robót — konkretna, weryfikowalna, nie ogólnikowy „plan wykonania”; zamawiający musi wiedzieć, co będzie punktował i według jakich kryteriów szczegółowych
• kwalifikacje i doświadczenie wyznaczonego kierownika budowy lub robót, jeśli zakres zamówienia uzasadnia, że ta konkretna osoba będzie miała wpływ na jakość — z odniesieniem do specyfiki tego zamówienia
• termin — jeśli zamawiający jest w stanie wykazać, że skrócenie okresu realizacji ma realną wartość ekonomiczną lub społeczną i nie każdy wykonawca jest w stanie go dotrzymać

Gwarancja może być kryterium. Ale tylko wtedy, gdy rynek nie konwerguje do jednej wartości — a w robotach drogowych zazwyczaj konwerguje.

Marta zamyka SWZ_przebudowa_ul_Lipowa.docx. Wie, że prawnik zaakceptuje tę wersję. KIO prawdopodobnie też.

Ale przy otwieraniu ofert znowu będzie liczyć, ile z dwunastu zaznaczyło maksimum. I znowu będzie wiedzieć, jak się skończy, zanim otworzy kopertę z ceną.

Steinlog nie rozwiąże problemu z kryterium-atrapą. Żadne narzędzie tego nie rozwiąże. Ale Steinlog może sprawić, że Marta będzie miała czas i głowę na to, żeby zaprojektować kryterium, które coś znaczy — zamiast spędzać go na kompletowaniu załączników.

Reszta zależy od tego, czy ktoś w urzędzie chce zadać pytanie, które jest trudne: czy to kryterium naprawdę coś zmierzy.